Nos últimos meses uma sigla de quatro letras está quase que diariamente no noticiário. O motivo é a polêmica em torno da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o ICMS, sobre a gasolina. Mas essa não é a única questão em debate quando o assunto é o tributo criado por lei geral e concretizado por lei complementar em 1996.

O ano de 2021 foi marcado pelo julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento foi de que as alterações impostas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que tratavam do diferencial de alíquota do ICMS, só poderiam valer se estivessem regulamentadas por lei complementar. Para evitar que os estados sofressem um grande impacto em suas arrecadações, o Supremo decidiu por modular os efeitos da decisão, permitindo que a exigência do tributo permanecesse durante o ano de 2021, ou seja, a partir de 2022 o imposto só poderia ser exigido se fosse aprovada uma lei complementar de regulamentação.

Diante disso, o Legislativo se mobilizou e aprovou o Projeto de Lei que regulamentava a cobrança do DIFAL, mas a sanção só aconteceu no início deste ano. A partir de então, diversos estados começaram a normatizar a cobrança do diferencial ainda para o ano de 2022. Situação como a do estado de São Paulo, que publicou lei determinando a exigência do ICMS DIFAL a partir do próximo mês de abril. 

Os estados que já normatizaram o assunto preveem a exigência do imposto ainda no ano corrente, o que tem deixado tributaristas em todo o país apreensivos. Isso porque, caso venha a produzir efeitos no ano de 2022, a lei vai contrariar o princípio constitucional da anterioridade anual.

O que acontece é que o texto constitucional determina que leis que instituam ou aumentem tributos deverão respeitar a anterioridade anual ou a nonagesimal, como é chamada a espécie de garantia que o contribuinte tem de que não será surpreendido com a incidência imediata de tributos criados ou instituídos. Ou seja, segundo o texto constitucional, os tributos terão que ser estabelecidos no ano anterior ao da exigência ou com um intervalo de, no mínimo, 90 dias antes do início de sua vigência. Dependendo do caso, pode ser exigido que os dois prazos sejam observados. E ao julgar a ADI 5469, o STF entendeu que a “Emenda Constitucional nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. Ou seja, para o STF a Emenda Constitucional criou uma relação jurídica, instituindo o tributo sobre determinadas operações e, por isso, deve observar o princípio da anterioridade.

Nesse sentido, os estados não poderiam criar leis para exigir o ICMS DIFAL já no ano de 2022, devendo adiar essa cobrança para o ano de 2023. Já não se discute se o DIFAL é devido, ou quem tem direito sobre ele, mas sim se a cobrança poderá ser realizada ainda neste ano ou, considerando a necessidade constitucional de considerar o princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, a partir do ano de 2023.

O contribuinte não pode ser pego de surpresa, sendo a ele atribuído um tributo para o qual não houve previsão, considerando que as empresas geralmente projetam os débitos, tributários ou não, para todo o ano. Ou seja, o contribuinte que projetou seus custos para o ano não pode ser surpreendido por uma cobrança de um tributo novo ou, como no caso, uma alteração que aumentou a alíquota do tributo. 

Com essa situação, tributaristas, advogados, contadores, estão se questionando sobre como devem orientar seus clientes, se devem ou não recolher o tributo. Assim que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada, muito já se discutiu a respeito e é possível encontrar várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade que buscam discutir e obter retorno sobre a necessidade ou não de se observar o princípio da anterioridade quando se tratar de ICMS DIFAL. 

Essas novas ADI’s estão pendentes de julgamento de medida liminar, em que as partes pedem pela suspensão da produção de efeitos da Lei Complementar 190/2022, mas até o momento o pedido de liminar em nenhuma das ações foi analisado. Porém, é possível que o Supremo determine a suspensão da referida lei, a fim de evitar que as partes sejam prejudicadas.  

Mas o que significa DIFAL e qual a importância do contador para as empresas no Brasil, diante dessas alterações legislativas?

O DIFAL é uma forma de incidir o ICMS – Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços sobre operações ocorridas em, no mínimo, dois estados. Na prática, ocorre quando, por exemplo, uma empresa vende um determinado produto para um consumidor final não contribuinte do ICMS que esteja localizado em outro Estado. 

O ICMS é um tributo estadual, e sobre ele fica a critério de cada estado definir sua alíquota, sempre observando as regras estabelecidas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Com isso, as alíquotas podem variar dependendo do estado. Quando há operação ocorrendo em dois ou mais estados, ocorre a necessidade de se partilhar o ICMS arrecadado entre as Unidades da Federação envolvidas. A Emenda Constitucional 87/2015 criou justamente a forma dessa divisão, ela estabelece um rateio entre os estados para todas as operações interestaduais. Esse é o DIFAL. 

Com isso, cabe aos contadores e empresas de contabilidade a orientação aos contribuintes sobre como proceder em casos de exigibilidade de alíquotas diferentes de ICMS. Para isso é preciso um conhecimento atualizado sobre qual alíquota é cobrada naquele determinado local para evitar que o contribuinte seja autuado pelo desconhecimento das alíquotas. 

Além disso, o contador está sempre atento as alterações legislativas tanto no nível federal quanto no nível estadual ou municipal, e sempre buscando conhecimento das regras de legislação tributária, como no caso da anterioridade nonagesimal ou anual. Só assim é possível orientar o cliente a atuar de forma a evitar uma autuação decorrente da má aplicação das alíquotas corretas em cada unidade da federação. 

×

Olá!

Bem vindo à RNC!

× Converse conosco via WhatsApp!